Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum, "Milli egemenliğin tek meşru sahibi halk, anayasa yapma hakkına ve gücüne sahiptir. Gayri meşru ve hukuk dışı bir güç olan darbecilerin yaptığı anayasanın ilga edilemeyeceğini ileri sürmek milli egemenliği ve demokrasiyi reddetmek manasına gelir" ifadelerine yer verdiği makalede şunları kaydetti:
"Bilindiği gibi öğretide ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan güce asli kurucu iktidar deniyor. Bir kez anayasa yapıldıktan sonra seçilmiş demokratik meclislerin yalnızca mevcut anayasayı değiştirme yetkisi olduğu ileri sürülüyor. Bu görüş çerçevesinde hukuk dışılık ve sınırsızlık özelliğine sahip asli kurucu iktidarın yaptığı anayasaya göre “kurulmuş iktidar” olan demokratik meclisler ancak tali kurucu iktidar olabilir ve asli kuruculuk yapamazlar. Diğer deyişle kurulmuş iktidarlar asli kurucu iktidar olamazlar.
Öncelikle vurgulayalım ki; birincisi asli kurucu iktidar tezi sadece şimdiye kadarki pratiğe dayanan pozitif bir tespit olabilir ancak normatif bir tespit olarak ileri sürülemez. Çünkü özellikle toplumsal ve siyasal pratikte bir şeyin defalarca öyle olması sonra da öyle olacağı anlamına gelmez. Dolayısıyla her pozitif tespitin geleceği de bağlayan bir norm ürettiğinden söz edilemez. İkincisi asli kurucu iktidarın özellikle darbelerle ortaya çıkanlar başta olmak üzere her türlü gerçekleşme biçimi meşru kabul edilemez.
Buna göre asli kurucu iktidar tezinin pozitif bir tespit olarak ileri sürülmesi anlaşılabilir. Ancak bu tezin normatif olarak geçerli olduğunu ileri sürmek ve bu bağlamda her türlü asli kurucu iktidarı meşrulaştırmak çok sorunlu bir yaklaşımdır. Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar örnekleri çerçevesinde savaşlar, darbeler, ülkelerin zora dayalı parçalanması sürecinde ortaya çıkan hukuk boşluğunda gücü ele geçiren odakların yaptıkları anayasaları meşru ve dokunulmaz görmek bu sorunların özüdür.
Bu sorunlara rağmen asli kurucu iktidar görüşüne dayanılarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi olmadığını savunanlar görülüyor. Bunlara göre yeni anayasa yapma yetkisi sadece savaşlar, darbeler, ülkelerin zorla parçalanması sonucu ortaya çıkan egemendedir. Bu yaklaşım demokrasi ve halk karşıtı bir konuma sürüklenmek demektir. Bu görüşte ısrar etmek kaçınılmaz olarak şiddeti ve kaosu meşrulaştırma noktasına savrulmaya sebep olur. Bu görüşün nihayetinde ortaya çıkaracağı sonuç ise halkın anayasa yapma iradesini tanımayan elitist ve gerici bir yaklaşımdır.
Ayrıca gayri meşru zora dayanan kurallara meşru hukuk demek, meşruiyeti olmayan gücün kurallarını meşru hukuk olarak kabul etmek de başka bir sorundur. Oysa meşru hukuk, saf zorun değil makulün egemen olduğu bir ortamda üretilen kurallardır. Bu nedenle hukuk devleti ile kanun devleti ayrımı yapılır. Yani bir kuralın cari olması ve uygulanması ile meşru olması tamamen farklı konulardır. Elbette siyasal tarihte darbeler, savaşlar ve terör gibi yıkıcı eylemlerle bağlantılı ortaya çıkan güç sahiplerinin kurallar koyması bir realitedir. Ancak bu gerçeklikten herkesin kabullenmesi gerektiği ileri sürülen kavramlar üretilmesi ve bu kavramlara mutlak dokunulmazlık verilmesi asla kabul edilebilir değildir. Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar kavramı, dayanak gösterilen pratiklere ve örneklere bakıldığında, tam da böyle bir şeydir.
Olgusal durumdan bağımsız bir şekilde salt kavramsal olarak asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımının bilimsel bir yönü olabilir. Bu yön ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan meşru gücün sınırlarını belirlemekle ilgilidir. Bu noktada asli kurucu iktidarın sınırlarını tarihsel, toplumsal ve siyasal dinamikler tayin eder. Özellikle sonradan yeni anayasa yapım sürecinde cari hukukla bağlı olmamak bakımından asli kurucu iktidar kavramı referans olabilir. Nitekim olağan dönem asli kurucu iktidar kavramı da bu ihtiyaçtan doğmuştur.
Bununla birlikte asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımını “olan” üzerinden değerlendirip geçmişin halk düşmanı pratikleriyle anayasa yapan güçlerin iktidarını ve yaptıkları anayasayı dokunulmaz kılmak ve daha da vahimi meşrulaştırmak şeklindeki görüşlere de rastlanıyor. Bu yaklaşıma göre darbeciler yargılanabilir ama yaptıkları anayasalar içeriği tümden değiştirilse bile bir kabuk olarak sonsuza kadar varlığını sürdürür. Yani bunlara göre savaş, darbe ve parçalanma olmadan bunların sonucunda sınırsız bir iktidar ortaya çıkmadan ve bir hukuk boşluğu doğmadan yeni anayasa yapacak asli bir kurucu iktidar asla ortaya çıkmaz. Bu bakış açısı bir ülkeyi ve halkı ya darbe anayasasına mahkûm etme ya da şiddet ve kaosu tek yol olarak gösterme yaklaşımıdır. Aynı zamanda bir pozitif hukuk fetişizmi (fetişist ideoloji) olan böyle bir görüşün kabul edilmesi mümkün değildir.
Demokraside karar kılmış ve yeni anayasa yapımını on yıllardır sürekli gündem haline getirmiş Türkiye Cumhuriyeti, milli egemenlik ilkesine uygun olarak halkın iradesinin tecelli ettiği TBMM eliyle yeni anayasa yapmaya muktedirdir.
TBMM’de birçok fonksiyon vardır. Bunlardan kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma fonksiyonları “kurumsal” yani “mevcut anayasa tarafından tanımlanmış” hukuksal fonksiyonlardır.
Ancak TBMM’de doğal hukuku kapsayan ama pozitif hukukun üstünde bir yere sahip olan bir fonksiyon daha vardır.
Bu fonksiyon “sosyolojik”tir. TBMM halkın seçmen sıfatıyla kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği ve bunun doğrudan ve görgül olarak saptandığı en üst mercidir.
Yani TBMM’nin halkın temsil edildiği yer olduğunu tespit etmek için, hukuksal bir kurala bakmak gerekli değildir. TBMM bu özelliğiyle yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyduğu anda, yeni anayasa yapmak bakımından cari anayasal düzen normlarıyla bağlı değildir. Çünkü bu karardan sonra yeni anayasa yapımı bakımından artık eski anayasal düzene göre “kurulu” bir organ değil toplumsal ve siyasi meşruiyet fonksiyonunu kullanan temsili kurucu iradedir.
Nitekim TBMM 2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonunun Çalışma Esaslarının 14. maddesi, yeni anayasanın kanunlaşması yönteminde 1982 Anayasasını referans almayıp halkın meşru temsilcisi siyasi partilerin iradesini esas almıştı.
Böyle bir karar halk adına temsili bir kuruculuk yetkisinin kullanıldığının ilanıdır.
Yani TBMM asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiştir.
TBMM iradesi sadece cari anayasayla kurulmuş bir iktidar iradesi değildir.
TBMM iradesi sadece anayasal normdan doğan norm iradesi değildir.
TBMM’nin iradesi aynı zamanda cari anayasadan önce de var olan sonra da var olacak halkın yani asli kurucu olan halkın toplumsal ve siyasal temsilciliğinden kaynaklanan “norm üstü bir temsil iradesi”dir.
Anayasalar Üstü Bir İlke Olarak Egemenlik Normu ve Yazılı Olmayan Norm Olarak Meşruiyet İlkesi
Egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olması hükmü sadece bir anayasal norm olarak asla değerlendirilemez. Bu hüküm cumhuriyetin kuruluş ilkesidir. Bu ilke hiçbir anayasa tarafından sınırlanamaz. Bu ilke anayasal normların üstünde bir egemenlik normudur. Bir anlamda anayasaların da dayanağı olan, yazılı anayasaların ruhunu ve temel felsefesini oluşturması gereken temel norm niteliğine sahiptir. Anayasalar egemenlik ilkesinin kullanım şekline ilişkin kurallar koyar ancak milletin, egemenliği anayasa üstü bir norm ve temel norm olarak kullanma hakkına engel olamaz.
Nitekim öğretide bu husus “anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı; egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira egemenlik kimde ise, anayasayı yapacak olan da odur” şeklinde ifade edilmiştir.
Tam da burada millet, egemenlik ilkesine uygun ve doğrudan yeni anayasa yapma yetkisini kullanırken belli kişilerin, kesimlerin ya da hassas grupların cari anayasal güvenceler olmadan kazanılmış haklarının nasıl korunacağı sorusu tartışılabilir. Yine tarihsel ve ulusal duyarlılıklar nasıl korunacaktır, denebilir. Bu soruların cevabı açıktır: Tarihsel, sosyal, siyasal ve hukuksal birikim temel güvencedir. Olağan koşullarda hiçbir yeni anayasa toplumun tarihsel ve ulusal özellikleri, demokratik kazanımları ve hak birikimleri göz ardı edilerek yapılamaz. Devamlılığın güvencesi olan “değiştirilmezlik ilkesi”de bu kapsamda dikkate alınacak bir ilkedir. Devamlılığı dikkate almayan bir yeni anayasa yapımının halk tarafından benimsenmesi pratik olarak mümkün değildir. Buna ilişkin çarpıcı örnek Şili’de 2022 Eylül ayında yüzde 62 oyla reddedilen yeni anayasadır. Oysa Şili halkı 2020’de yeni anayasanın yapılmasını yüzde 80’le desteklemişti.
Öte yandan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmü milletin egemenlik hakkını doğrudan kullanmasına getirilen bir sınır olarak yorumlanamaz. Yasaklama millete değil, hükümden açık olarak anlaşıldığı üzere sadece kişilere ve organlara getirilmiştir. Milletin doğrudan egemenlik kullanması ve seçilmiş temsilcilere anayasanın üstünde temsili kurucu irade görevi vermesi hiçbir şekilde yasaklanamaz. Diğer bir bakış açısıyla hükümdeki “devlet yetkisi” kavramı tali kurucu iktidar işlemlerini yapma yetkisi anlamındadır. Dolayısıyla milletin, egemenlik ilkesine dayanarak asli kurucu irade olarak işlem yapması hükmün kapsamı dışındadır.
Çünkü olağan ya da olağanüstü herhangi bir dönemde milli egemenliğin sahibi halkın asli kurucu iradesini herhangi bir gerekçe ya da yorumla ortadan kaldırmak yahut sınırlamak egemenlik normunun ihlalidir. Bu nedenle bir ülkede çeşitli güç odaklarının darbelerle, savaşlarla, kaosla gücü ele geçirmesi meşru görülmez. Aynı şekilde olağan dönemlerde de halkın asli, meclisin temsili kurucu iradesine sınır getirmek ve bu iradeleri olağanüstü dönemlerin gayri-meşru kurucu iktidar iradelerinin altında bir hiyerarşiye mahkûm etmek yine egemenlik normunun ihlalidir ve asla kabul edilemez.
Öte yandan eğer konuya meşruiyet açısından yaklaşılırsa milli egemenliğin sahibi halkın iradesinin bizatihi kendisi yazılı olmayan en üstün meşruiyet normudur. Pozitif normların meşruiyetinin yani hukuksal meşruiyetin kaynağı siyasal ve toplumsal meşruiyettir. Halkın iradesi siyasete meşruluk kazandırır. Meşruiyetini halktan alan siyaset kurumu da seçilmiş meclis eliyle hukuk üretimi yapar, norm koyar. Toplumsal ve demokratik meşruiyetin yeni anayasa yapımı açısından ortaya çıkardığı sonuç asli kurucu iktidar-tali kurucu iktidar kavramlarına karşı çok daha güçlü ve normatif açıdan dahi savunulabilecek asli kurucu irade ve temsili kurucu irade kavramlarının üretilmesidir.
Artık günümüzde asli kurucu iktidarın yerine asli kurucu irade (halk), tali kurucu iktidarın yerine temsili kurucu irade (demokratik seçimle kurulmuş meclis) çok daha güçlü seçenekler olarak ortaya çıkmıştır. Temsili kurucu irade kavramı tali kurucu iktidar kavramından farklı olarak sadece anayasa değiştirme yetkisine değil asli kurucu iradenin onayına sunulmak şartıyla yeni anayasa yapma yetkisine de işaret etmektedir.
Bu bağlamda olağan dönemde yapılan yeni anayasalara bakıldığında ilk olarak kendi tarihimizden 1924 Anayasası önemlidir. 1921 Anayasasının yürürlükte olduğu bir tarihte (hukuk boşluğunun olmadığı koşullarda) ve o anayasaya göre kurulmuş iktidar olan TBMM 1924 Anayasasını yapmıştır.
Dünya örnekleri açısından; 1953 Danimarka, 1958 Fransa, 1974 İsveç, 1978 İspanya, 1988 Brezilya, 1996 Güney Afrika, 1997 Polonya, 1999 Finlandiya, 1999 İsviçre, 2011 Macaristan, anayasaları dikkat çekmektedir. Görüldüğü üzere demokratik sistemlerde olağan dönemde yeni anayasa yapımı meşru, demokratik ve hukuki bir süreç olarak yerleşik hale gelmiştir.
Nitekim “olağan dönem asli kurucu iktidar” tezinin öğretide giderek daha çok benimsenmesinin sebebi de bu olgusal durumdur. Olağan dönem asli kurucu iktidar tezi esasen halkın asli kurucu irade ve seçilmiş meclislerin temsili kurucu irade olduğunun kabulü anlamına gelir.
Meclis'in temsili kurucu irade olması yapacağı anayasayı hangi çoğunlukla kabul ederse etsin halkın onayına sunması zorunluğunun bir gereğidir. Çünkü seçilmiş meclisler asli kurucu iktidar olarak değil temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir. Bunun için olağan dönem asli kurucu iktidar tezi meclisin (olağan veya yeni anayasa için seçilmiş kurucu meclisin) temsili özelliğini gözardı ettiği veya meclise aslilik atfettiği için eleştirilere açıktır. Bunun yerine asli kurucu irade-temsili kurucu irade ayrımıyla meselenin ele alınması kavramsal olarak çok daha isabetlidir. Nihayetinde seçilmiş meclisler zaten halkın nasıl bir siyasal sistemde yaşamak istediğine ilişkin tasavvurları ve pratikleriyle yapmış olduğu siyasal anayasayı, hukuksal anayasaya çevirmekle ödevlidir. Sonra da bu çevirinin doğru olup olmadığına halk karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında TBMM yeni anayasa yapım sürecinde ikili bir niteliğe kavuşur. Biri cari anayasa tarafından “kurulmuş iktidar” niteliğidir. Diğeri asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş “temsili kurucu irade” niteliğidir. TBMM yeni anayasa yapım sürecinde eş zamanlı olarak bu iki niteliğin gerektirdiği fonksiyonları kendi mecralarında ayrı ayrı yerine getirir, buna da engel bir durum yoktur.
Buna göre TBMM yeni anayasa yapım sürecinde eş zamanlı şekilde mevcut anayasaya göre kurulmuş iktidar olarak yetkilerini kullanırken AYM denetimine tabi olacaktır. Ancak temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapım sürecini yürütürken AYM denetimine bağlı olmayacaktır. Çünkü iki ayrı mecra iki ayrı nitelik söz konusudur.
Bu nedenle TBMM mevcut anayasanın 175. maddesindeki usule göre yeni anayasanın yapılmasını tercih etse bile bu durum yeni anayasanın kabulüne anayasa değişikliği statüsü kazandırmaz, AYM’nin şekli denetim yetkisini devreye sokmaz. Sadece TBMM temsili kurucu irade niteliğiyle bu usulü benimsemiş olur. TBMM gerek duyarsa bu konuda bir Meclis Kararıyla süreci başlatabilir. Yeni anayasasının yapımına ilişkin bir kanun dahi çıkarabilir. Hatta TBMM açık bir işlem yerine yeni anayasa yapım usulünü 175. Maddedeki esaslar göre yürüterek örtük bir kararla da bu iradesini ortaya koyabilir. Açık ya da örtük kararın ya da kanunun ve nihayetinde kabul edilecek yeni anayasanın şeklen de olsa AYM denetimine tabi olmayacağı izahtan varestedir. Çünkü TBMM’nin yeni anayasaya ilişkin yapacağı faaliyetler mevcut anayasayla kurulmuş iktidar faaliyeti olmadığı için mevcut anayasanın bir organı olan anayasa yargısının da denetimi dışındadır. Yani tüm bu süreçlerde TBMM tarafından cari norm dışında verilen kararlar söz konusudur. Bu nedenle yeni anayasa yapım sürecindeki hiçbir karar ve işlem hiçbir şekilde Anayasa Mahkemesi denetimine tabi olamaz.
Sonuç olarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi kabul edildikten sonra yapılacak yeni anayasanın önceki anayasanın bir organı (kurulmuş iktidarı) olan AYM’nin esastan olmasa dahi şeklen denetimine tabi olacağını ileri sürmek mutlak bir çelişki olur.
İki seçenek vardır:
Ya “TBMM yeni anayasa yapamaz sadece anayasa değişikliği yapabilir” şeklindeki; egemenlik ilkesine, halk iradesine ve demokratik meşruiyete aykırı olan görüşü savunmak gerekir. Bu ihtimalde zaten AYM anayasa değişikliklerini şeklen denetleyebilir.
Ya da TBMM asli kurucu irade olan halk adına temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir denir. Bu durumda da zaten AYM kurumsal olarak TBMM’nin yeni anayasa yapım sürecinin tamamen dışında kalır. Ancak AYM üyeleri de dahil olmak üzere, yüksek yargı mensuplarının yeni anayasa konusundaki görüşlerine istişari nitelikte olmak kaydıyla elbette her zaman başvurulabilir.
Bu arada “TBMM yeni anayasa yaparsa AYM’nin yeni anayasayı bırakın şeklen esastan bile denetleme yetkisi doğar” şeklindeki görüşler ise artık abesle iştigalin zirvesidir. Anayasa değişikliğini dahi sadece şeklen denetleyebilen yani esastan denetim yasağına tabi olan AYM’nin, TBMM’nin yapacağı yeni anayasayı esastan denetleyebileceğini ileri sürmek cumhuriyetin yerine oligarşik bir anayasa yargısı rejiminin varlığını kabul etmek demektir. Böyle bir görüşün ise hiçbir kıymeti olmaz."