ANKARA (İHA) - Yüksek Seçim Kurulu (YSK), Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın milletvekili adaylığının reddi ile ilgili gerekçeli kararını açıkladı. YSK'nın 622 No'lu gerekçeli kararı şöyle;
"Adalet ve Kalkınma Partisi'nce İstanbul (1) Numaralı seçim çevresinden 1. sırada milletvekili adayı olarak gösterilen Recep Tayyip Erdoğan hakkında; Siirt İli'nde açık hava toplantısında yaptığı konuşma nedeniyle Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısı tarafından vaki hazırlık tahkikatı sonucu iddianame ile sanığın 'Din ve irk farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etme' suçu işlediğinden bahisle kamu davası açılmış, Diyarbakır 3 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından aynı suçtan mahkum olmuş, kararın hüküm fıkrasında cezaya mesnet kabul edilen fiil; 'Halkı din ve ırk farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etme' olarak nitelendirilmiştir. Sanık böylece neticeten T.C.K'nın 321/2 maddesinin birinci cümlesi için belirlenen 10 ay hapis, 716.666.666 TL. ağır para cezasına mahkum olmuştur. Bu karar, Yargıtay 8. Ceza Dairesi tarafından 23.09.1998 tarihinde onanarak kesinleşmiştir.
İlgilinin ceza mahkumiyetinden doğan hak mahrumiyetleri ile ilgili feri cezası ise halen devam etmektedir.
T.C. Anayasası'nın 67. maddesinde vatandaşların kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin koşullar, T.C. Anayasası'nın 76. ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 10. maddelerinde düzenlenmiş olup, seçilme yeterliliğini kaybettiren mahkumiyetler yine Anayasanın 76. ve 2839 sayılı kanunun 11. maddelerinde sınırlı olarak sayılmıştır.
Öte yandan, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 130. maddesinde adayın Türk olmadığına, yaşının kanunda gösterilenden küçük olduğuna, okur yazar olmadığına veya seçilme yeterliliğini kaybettiren bir mahkumiyeti bulunduğuna ilişkin iddiaların her zaman incelenebileceği öngörülmüş olup, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 22. ve 23. maddelerinde seçim döneminde milletvekili adaylarının re'sen veya itirazen incelenerek adaylık şartlarındaki noksanlık ve aykırılıkların saptanacağı hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede; önceki düzenlemede T.C.K'nın 312/2 fıkrası 'Halkı sınıf, ırk, din mezhep veya bölge farklılığını gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 3 bin liradan 12 bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır' şeklinde düzenlenmiş iken, bu defa 19.02.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4744 sayılı yasa ile söz konusu fıkra, 'Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden bir kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir' şeklinde değişikliğe tabi tutulmuş olup maddenin 2. fıkrası bütünüyle kaldırılmamıştır. T.C.K'nın 2. maddesinde 'İşlendiği zamanın kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icra ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur' hükmüne yer verilmiştir. Gerek doktrinde, gerekse yerleşik yargı içtihatlarında kabul edildiği gibi; sonradan çıkan kanunla suç olmaktan çıkarılan bir eylemden dolayı verilen cezaların bütün yasal sonuçları kendiliğinden ortadan kalktığı halde, sonradan çıkan kanun ile lehte veya aleyhe değişiklik yapılmış ve eylem tamamen suç olmaktan çıkarılmamış ise CMUK'un 402. maddesi gereğince, mahkemeden yargılama yapılmak suretiyle karar alınması gerekecektir. Diğer bir deyişle, suç unsurlarından bazılarının değişmesini; fiilin değişen unsurlara göre suç olup olmadığı mahkeme kararıyla tespit edilmedikçe kendiliğinden suç doğurmayacağı hususu tartışmasızdır. Ayrıca, YSK'nın 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 14. maddesi ve diğer seçim kanunlarının verdiği yetki ve görevlerinden biri de seçimlerde aday olarak belirlenen kimi şahısların milletvekili seçilme yeterliliği bulunup bulunmadığını tespit etmektir. Bu tespit ve değerlendirmelerde Anayasa kanunlar ve mahkemelerin konu ile ilgili kararları ve özellikle adliye mahkemelerince verilen kararların son inceleme mercii olan ve kanunların uygulanmasında birlikteliği kemin eden Yargıtay kararları esas alınmaktadır. Bu bağlamda, Diyarbakır 3 No'lu DGM T.C.K'nın 312/2 fıkrası gereğince anılan kişinin eylemini suç olarak kabul edip mahkum ettiği bu mahkumiyetin kesinleştiği ve infaz edildiği; ancak aynı kanunun 321. maddesinin sonradan 1744 sayılı kanunla yukarıda belirtildiği şekilde yeniden düzenlenmesin karşın ilgilinin daha önce işleyip suç sayılan fiilinin yeni düzenlemeye göre de suç olmaktan çıkmadığı; Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin eylemin halen anılan madde kapsamında suç teşkil ettiği yönündeki son kararı nedeniyle seçilme yeterliliğine sahip olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Adalet ve Kalkınma Partisi'nce İstanbul İli 1 numaralı seçim çevresinden 1. sırada milletvekili adayı olarak gösterilen R. Tayyip Erdoğan'ın seçilmeye engel mahkumiyeti bulunduğundan aday olamayacağına, bu nedenle milletvekili geçici aday listesinden çıkarılmasına,
2- Meydana gelen eksikliğin, anılan parti genel başkanlığınca 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu'nun 14. maddesi hükmü dikkate alınarak tamamlanmasına ve buna ait listelerin '3' örnek halinde yeniden düzenlenip ekleriyle birlikte hemen başkanlığımıza tevdiine, 20.09.2002 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi."
KARŞI OY KULLANAN ÜYELERİN GÖRÜŞÜ AK Parti Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın milletvekili adayı olabileceği yönünde görüş belirten YSK üyelerinin savunması ise şöyle;
"Dosyadaki bilgi ve belgelerden Recep Tayyip Erdoğan'ın T.C.K'nın 312/2 maddesi gereğince Diyarbakır 3 No'lu DGM tarafından 10 ay hapse mahkum olduğu anlaşılmıştır. Bu mahkumiyet kaydının adli sicilden çıkarılmasına Diyarbakır 4 No'lu DGM tarafından kesin olarak karar verilmiştir. Bu karar yerine getirilerek adli sicilinden sabıka kaydı silindikten sonra CMUK'a göre kesinleşen kararlar aleyhine Adalet Bakanlığı tarafından yazılı emir yoluna gidilmesi gerekir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı suç vasfının değişmesi halinde duruşma yapılmadan esasa dair karar verilemeyeceğini neden göstererek Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nden kararın usulen bozulmasını istemesi üzerine de 8. Ceza Dairesi Tayyip Erdoğan hakkında 4744 sayılı kanunla T.C.K'nın 312 maddesinde yapılan değişiklik sonucu suçun ortadan kalktığı gerekçesiyle sabıkasının silinmesine ilişkin talebin T.C.K'nın 2. maddesinin uygulanması ve infaz edilmiş bulunan hükmün zat ve mahiyetinin değiştirilmesi ile ilgili olması sebebiyle duruşma yapılarak karar verilmesi gerektiği kabul edildiği halde itirazı temyiz niteliğinde kabul ederek sabıka kaydının silinmesine ilişkin 4 No'lu DGM kararını yok hükmünde sayıp 3 No'lu DGM kararını hükmün infaz edilmesini gerekçe göstererek değiştirilen 312. maddeye göre suç olup olmadığını belirtmeksizin sonucu itibariyle doğru bularak onamış bulunmaktadır.
Recep Tayyip Erdoğan'ın hükmüne uygulanan T.C.K'nın evvelki 312. maddesinin 2. fıkrasını 1. cümlesi şöyledir;
'Halkı, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek açıkça tahrik eden kimse 1 yıldan 3 yıla kadar hapis.... liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır'
2. cümlesi de; 'Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır' şeklindedir.
Hükümlüye bu maddenin 2. fıkrasının birinci cümlesi uygulanarak 10 ay hapis cezası verilmiş, tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapılmadığından ikinci cümleyle cezası arttırılmamıştır. Mahkemece ikinci cümleyle arttırma yapılmadığı gibi bu husus Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmemiş, kararı onayan 8. Ceza Dairesi tarafından da tenkit edilmemiştir. Böylece mahkeme kararıyla hükümlünün işlediği eylemde umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek eyleminden dolayı mahkum olmuştur. 4744 sayılı kanun ile değiştirilen 312. maddenin 2. fıkrası ise; 'Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir' şeklindedir. T.C.K'nın 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı kanunun gerekçesinde suçun unsurlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Yeni düzenlemede kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde alenen tahrikin varlığı hususu, tahrik yapılırken eylem, beyan ve ifadeler hakim tarafından değerlendirilerek takdir edilir ve yorumlanır. Yasa koyucunun bu maddedeki değişiklik amacı kamu düzeni için tehlike doğurmadan düşünceyi ifade etme ve yayma özgürlüğünün sınırlarını genişletmek olup bu yasanın AB standartlarına uyum düzenlemeleri içinde yer aldığı anlaşılmaktadır. İfade özgürlüğünün genişletilmesi amacıyla AİHM'nin uyguladığı normlara göre 312. maddeye kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde unsurun eklenmek suretiyle sadece bir düşüncenin ifade edilmesi suç olmaktan çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesi'ne göre, kamu düzeni toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını ifade etmekte olup, yurtta güven ve düzenin bozulmasına yer verilmemesi anlamına gelmektedir. Yargıtay'a göre kamu düzeni toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür. Başka bir deyimle, kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardandır. Kamu düzeni kavramı, kamu güvenliği kavramından daha geniştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 09.01.2002 tarih 2001/8 esas, 2002/9 karar sayılı kararında T.C.K.'nın 312. maddesinden mahkum olan Recep Tayyip Erdoğan'ın suçunun 4454 sayılı erteleme yasasının kapsamında olmadığı, cezası infaz edildikten sonra yürürlüğe giren 4616 sayılı yasa hükümlerinden yararlanamayacağı bildirilmesine karşılık, aynı suçtan mahkum olan Hasan Celal Güzel'in erteleme yasasından yararlanabileceğini belirten 19.07.2001 tarih 2001/3 esas 2001/3 karar sayılı kararında ise asli ceza infaz edilmiş olsa bile buna bağlı hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların da erteleme olanaklarından yararlanması gerektiğine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin her iki karara da T.C.K'nın 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce verilmiş olduğuna yüksek mahkemece maddedeki lehe olan değişiklikler dikkate alınmadan verilmiş kararlardır. Anayasa Mahkemesi kararları bütün kurumlar gibi mahkemeleri de bağlar. Bu mahkemenin iki değişik kararından lehe olan karara uyulması hukukun ana ilkelerindendir. Hükümlü hakkında yeni düzenlenen 312/ 2 maddeden mahkumiyeti olmadığına, mahkum olduğu basit tahrik eylemi de suç olmaktan çıkarıldığına göre T.C.K'nın 2 maddesinin 1. fıkrası 1 ve 2. cümlesi gereğince suç işlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm ve kabahat sayılmayan fiilden ceza verilemez. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar hükmüne göre sorunun YSK tarafından çözümlenmesi gerekir. Nitekim, YSK 06.11.1965 tarih 738 sayılı, 02.03.1996 tarih ve 71 sayılı, 05.06.1999 tarih 1974 sayılı kararlarında seçilmeye engel ceza mahkumiyetleri olan kişiler hakkında yasalardaki sonradan yapılan yasa değişikliklerini lehe yorumlayarak seçilmeye engel hallerinin kalmadığına karar vermiştir. Bugün suç sayılmayan bir eylemden dolayı suç kabul edildiği zamandaki yasaya göre verilen mahkumiyetin veya çekilmiş cezanın seçilme yeterliliği bakımından hukuki bir etkisi olamayacağı sonucuna varılmakla çoğunluk görüşüne karşıyız."