AYM öncelikle “görev” yönünden “ihlal” verirse Başbuğ’a, Yüce Divan’da yargılanma yolu açılabilecek. AYM’nin “görev” kararı ile birlikte Başbuğ’u, Prof Dr Fatih Hilmioğlu gibi tedbiren tahliyesi ve Yüce Divan’da yeniden yargılaması da mümkün olabilecek.
Yüksek Mahkeme, Başbuğ hakkında “ihlal” kararı verirse bu karar davaya bakan ancak henüz gerekçeli kararını yazmayan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilecek. Başbuğ, AYM’nin bağlayıcı ihlal kararı çerçevesinde tahliye edilebilecek. Ancak, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi, “Dosya artık Yargıtay’da. Talebinizi Yargıtay’a iletin” derse Başbuğ için Yargıtay da “ihlal” kararı nedeniyle tahliye verebilecek.
Başbuğ, avukatı İlkay Sezer aracılığıyla yaptığı bireysel başvuruda, Yüce Divan’da yargılanması gerektiğini savunarak, görevsiz bir mahkeme tarafından yargılandığını öne sürmüştü. Başbuğ, dilekçesinde tutukluluğa ilişkin itirazlarının incelenmeden reddedildiğini savunmuş ve özel yetkili mahkemelerin uygulamaları sonucu kişi hürriyeti ve özgürlüğünün ihlal edildiğinin tespit edilmesini talep etmişti. AYM ise Başbuğ’un başvurusunu jet hızıyla işleme almış ve ön inceleme yapmıştı.
AYM, Başbuğ’un ihlal iddiasıyla yaptığı bireysel başvurusundaki “tahliye talebi” için Adalet Bakanlığı’ndan görüş istemiş ve bir ay süre vermişti. AYM’nin yazısı, 24 Ocak’ta bakanlığa ulaştı. Bakanlığın görüş için 24 Şubat’a kadar süresi bulunuyordu. Bakanlık’ta ek süre istemeden 24 Şubat’ta görüşünü AYM’ye iletmişti. Başbuğ’un avukatları da ertesi günü 24 sayfalık yanıtlarını AYM’ye sundular. Böylece, Başbuğ’un bireysel başvurusuyla ilgili prosedür tamamlandı. AYM de başvuruyu bugünkü gündemine aldı.
Yargı çevrelerinden edinilen bilgiye göre AYM, Genelkurmay Başkanlığı yapmış bir kişinin terör örgütü üyeliğiyle suçlanıp suçlanamayacağı, bu suçlama yapılınca eylemin “görev suçu” olup olamayacağını da tartışacak. Eylemin “görev suçu” kabul edilmesi halinde ise anayasaya göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddia makamı rolü üstlenerek davayı açması, Başbuğ’un Yüce Divan’da yargılanması gerekip gerekmediğine karar verilecek. AYM eğer “adil yargılanma hakkının ihlali”nden önce “görev” yönünden böyle bir karar verirse, Başbuğ’a, Yüce Divan’da yargılama yolu açılabileceği de belirtiliyor.
Bakanlığın görüşünde Başbuğ’un bireysel başvurusunda, Adalet Bakanı Bekir Bozdağ’ın, “Ergenekon kararının 6 ayda yazılmamasına ihlal” açıklamasına ve Başbakan Tayyip Erdoğan’ın “paralel devlet” çıkışı ve eleştirilerinin aksine “ihlal var” demedi. 13 sayfalık görüşte AYM’den Ergenekon Davası’na bakan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin tutuklama ve tutuklamaya devam kararlarındaki gerekçeleri de dikkate alınarak değerlendirme yapılması istendi.
Bakanlık görüşünde, AİHM’in organize davalarda 4 yıl 3 güne kadar tutukluluğu, Almanya’ya karşı yapılan (Chraidi / Almanya, no.65655/01, 26 Ekim 2006) yaklaşık 5 yıl 6 ay süren bir tutukluluk süresini “olayın istisnai koşullarını, karmaşıklığını ve başvurucunun soruşturulmasına neden olan eylemlerin ağırlığını” dikkate alarak, “makul” bulduğu savunması yapıldı. 270 sanıklı, 3 bin 500 ek delil klasörlü karmaşık Ergenekon davasında 1 yıl 7 aydır tutuklu olan Başbuğ’un gösterilen AİHM kriterleri ışığında tutuklamasında “Makul” sürenin aşıldığına ilişkin takdirin de AYM’ye ait olduğu belirtildi. AYM’nin Mustafa Balbay kararındaki tutuklamada makul sürenin her dosyaya özgü değerlendirileceği içtihatına atıf yapılan Bakanlık görüşü satırbaşlarıyla ve özetle şöyle:
“AİHM kararlarına göre, bir suç işlediği şüphesiyle bir kişinin hürriyetinden mahrum bırakılabilmesi için, ilgilin atılı suçu işlediği yönünde makul şüphe (reasonable suspicion) ya da inandırıcı nedenlerin (raisons plausibles) bulunması gerekli olup, bu gereklilik tutukluluk açısından olmazsa olmaz bir koşuldur. Bu koşul, kişinin tutukluluğunun devam ettirildiği her aşamada varlığını sürdürmeli ve makul şüphenin ortadan kalktığı anda ilgili serbest bırakılmalıdır.
AİHM kararlarına göre, bir kişinin AİHS’in 5/1-c hükmü kapsamında özgürlüğünden yoksun bırakılabilmesi için, başlangıçta “makul şüphenin varlığı” yeterli olup, tutukluluğun devam ettirilmesi açısından “makul şüphenin varlığını sürdürmesi” gerekmektedir. Ancak, belirli bir sürenin ötesinde tutukluluğun devamı açısından makul şüphenin varlığı tek başına yeterli olmayıp, özgürlükten yoksun bırakmayı meşru kılacak gerçek bir kamu yararı gerekliliğinin varlığı aranmaktadır. Mahkeme içtihatları dikkatlice incelendiğinde, her somut olayın kendine özgü koşulları “belirli bir süre” kavramı açısından önemli bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır.
AYM tutukluluk süresinin makul süreyi aştığı iddiasını içeren başvurularda verdiği kararlarda, tutukluluk süresinin makul olup olmadığının, genel bir ilke çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün olmadığını ve bir sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olmadığı, her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. (Balbay Kararı)
“Kanun adil yargılanma hakkına ilişkin boyutları da olan işbu şikâyet açısından kanun yollarının henüz sonuçlanmadığı düşünülmektedir. Dosyanın henüz temyiz aşaması sonuçlanmadığı için, bu şikâyet açısından başvuru yollarının henüz tüketilip tüketilmediğinin AYM’ce değerlendirmesi gerekir. Benzer bir talep daha önce Yargıtay tarafından incelenmiş olup, söz konusu talebin Yargıtayca reddedildiği görülmektedir. Yargıtay’ın bu kararı da dikkate alınmak suretiyle somut olayda yasaları uygulayıp yorumlamasının görev bakımından ulaştığı sonuç açısından açıkça keyfiyet taşıyıp taşımadığının AYM’nin takdirinde olduğu düşünülmektedir.