Türbanın üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptal kararına katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç , değişikliğin esastan incelenerek karara varılmasının vahim bir hata olduğunu söyledi.
Türbanla ilgili Anayasa Mahkemesi'nin gerekçeli kararı Resmi Gazete'de yayımlanırken, Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç karşı oy yazısında "Toplumsal yaşamda geçerli olmayan kılık kıyafet düzenleme gerekliliğini üniversitelere dayatmak, hem üniversitelerin bu olağan işlevine, hem de Anayasa'da öngörülen akademik, bilimsel, düşüncel, kolektif ve diğer entelektüel özgürlükler manzumesine ters düşmektedir. Üniversiteler kışla değildir" görüşünü dile getirdi.
Kılıç, "Hiçbir bağlayıcılığı olmayan yasa gerekçesinde yer alan bir kavramın Anayasa'nın temel tercihlerini ihlale neden olacak kadar ölçüsüz bir korkuya ve endişeye neden olması, hukuk bilimiyle açıklanabilir olmaktan uzaktır" dedi. Üniversitelerde türban serbestisi öngören anayasa değişikliğinin iptaliyle ilgili Anayasa Mahkemesi'nin gerekçeli kararı Resmi Gazete'de yayımlandı. Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç ise kararı usul yönünden eleştirdiği karşı oy gerekçesinde, Anayasa'nın 148'nci maddesinin, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesine ilişkin tek Anayasa kuralı olduğunu belirterek Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerine ilişkin başka hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmediğini kaydetti.
Anayasa değişikliklerinin esastan denetim sonucunu doğuracak bir incelemeye tabi tutulmasının mümkün olmadığını ifade eden Kılıç, "Nitekim Anayasa Mahkemesi de 1982 Anayasası döneminde verdiği tüm kararlarında esas denetimin olanaksızlığını vurgulamıştır. Şekil denetimi ise "teklif çoğunluğu" ve ‘oylama çoğunluğu'nun bulunup bulunmadığı ‘ivedilikle görüşülemeyeceği' şartına uyulup uyulmadığıyla sınırlı olarak yapılan bir denetimdir." dedi.
-"ANAYASA MAHKEMESİ HUKUK DIŞINA ÇIKANLA AYNI KADERİ PAYLAŞIR"-
Anayasa'nın 148'nci maddesi ile Anayasa Mahkemesi'nin 1982 sonrasında verdiği kararlara rağmen yeni bir şekil şartı öngördüğünü ve anayasa değişikliklerini esastan incelediğini ifade eden Kılıç, şunları söyledi:
"Anayasa'nın 6. maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirken veya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları ile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken, Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir. Bir denetim organı olarak da Anayasa Mahkemesi ulusun onayladığı Anayasa'nın somut kuralları çerçevesinde kurulmuş, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmak zorunda olan bir Anayasal organdır. Anayasa'nın çizdiği sınırlar içinde yetki kullanması, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının da hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Anayasa koyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi, yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan ve yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğini göstermektedir. Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesi'nin, hukuk dışına çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetiminin hukuka uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu vardır. Anayasal sınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoritelerden herhangi bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz."
-"OLAĞAN BİR YASA İPTALİNDEN HİÇBİR FARKI KALMADI"-
Anayasa'nın, anayasa değişikliği konusunda çizdiği sınırların hiçbir yoruma gerek duyulmayacak kadar açık olduğunu belirten Haşim Kılıç, Anayasa Mahkemesi'nin kurucu iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidarın yerine geçmesinin kaçınılmaz olduğunu söyledi. Kılıç, "Yapılan Anayasa değişikliğinin iptal edilmesinin olağan bir yasanın iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır. Demokratik bir ülkede, hukuksal değerlendirmelerin dayanağı varsayımlar veya öznel kabuller değil, demokratik süreçlerin ürünü olan hukuk kurallarıdır. 1982 Anayasası'nın önceki tecrübeler nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetim yetkisini yasaklayıp, şeklî denetim yetkisini çok daha ileri bir düzeyde sınırladığı ortada iken, adeta bu süreç hiç yaşanmamış gibi, şekil denetiminin 1970'li yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreye sokulmasının meşru bir temeli bulunmamaktadır." dedi.
İptal kararının, Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırdığını, değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirdiğini de savunan Kılıç, anayasada değişiklik yapma yetkisinin TBMM'ye verildiğini, bu yetki kullanılırken, halkın inanç, din, cinsiyet veya etnik köken değerlerinde bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilmesi zorunluluğunu bulunduğunu söyledi. Kılıç, "Kurucu İktidar Anayasa Mahkemesine esas denetim yetkisi vermiş olsaydı, zaten bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda "1982 Anayasası Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı" sorusu cevapsız kalmaya mahkum olmaktadır. Bu nedenlerle söz konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur."dedi.
-"ÜNİVERSİTELER KIŞLA DEĞİLDİR"-
Haşim Kılıç, karşı oy yazısının kararı esas yönünden değerlendirdiği bölümünde ise çoğunluk görüşünün laikliği, eleştirel akla dayalı bir süreç olan aydınlanmanın ürünü olarak tanımladığını belirterek şunları söyledi:
"Çoğunluk görüşü laikliği, eleştirel akla dayalı bir süreç olan aydınlanmanın bir ürünü olarak tanımlamış, bu ilkenin bilim ve sanatı esas alan Rönesans ve dinsel çoğulculuğu esas alan Reformasyon ile ilişkisini isabetle vurgulayarak, çağdaş dünyaya egemen olan temel parametreleri benimsemiştir. Ancak esasta ulaştığı sonuçlar çağdaş dünyadaki sonuçlarla temelde çatışmaktadır. Hiçbir çağdaş ülkede bulunmayan üniversitelerde dinsel simgeleri düzenleme zorunluluğunu dayatmaktadır. Aynı propoganda etkisine sahip siyasal simgelere ilişkin herhangi bir sınırlandırma ihtiyacı ise duyulmamaktadır. Üniversiteler propagandanın, farklı görüşlerin, yoğun siyasal, sosyal ve bilimsel tartışmaların egemen olduğu, olması gerektiği ayrıcalıklı mekanlardır. Toplumsal yaşamda çoğu zaman bulunamayacak aydınlanma, sorgulama, karşılaştırma, kabul ya da ret olanaklarını üniversiteler sunabilmektedir. Toplumsal yaşamda geçerli olmayan kılık kıyafet düzenleme gerekliliğini üniversitelere dayatmak, hem üniversitelerin bu olağan işlevine, hem de Anayasa'da öngörülen akademik, bilimsel, düşüncel, kolektif ve diğer entelektüel özgürlükler manzumesine ters düşmektedir. Üniversiteler kışla değildir. Ders disiplini, reşit öğrencilerin uniform bir davranış, düşünüş ve inanç modeline sokulmasının gerekçesi olamaz. Üniversitelerde düzenleme yetkisinin tek meşru gerekçesi, eğitimin üniversiter gereklere uygun olarak yürütülmesi olmalıdır. Öte yandan çoğunluk görüşünün temelini oluşturan hususun iptal edilen düzenlemenin lafzı olmayıp, gerekçesinde yer alan "başörtüsü" ifadesi olduğu gözden kaçmamaktadır. Hiçbir bağlayıcılığı olmayan yasa gerekçesinde yer alan bir kavramın, Anayasa'nın temel tercihlerini ihlale neden olacak kadar ölçüsüz bir korkuya ve endişeye neden olması, hukuk bilimiyle açıklanabilir olmaktan uzaktır. Kaldı ki Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliklerin eski metne göre yeni bir hukuksal sonuç doğurmaya elverişli olmaması nedeniyle Yasanın gerekçesinde belirtilen amacı ne derece gerçekleştireceği de tartışmalıdır."